20 de junho de 2021


A ilegalidade e a inconstitucionalidade do DIFAL.

O DIFAL – ICMS – Diferencial de Alíquota surgiu em 2015 com a publicação da Emenda Constitucional 87/2015, produzindo efeitos…

Por Eduardo Santos , em Comunidades Educação Emprego & Renda Goiás , em 22 de maio de 2020

O DIFAL – ICMS – Diferencial de Alíquota surgiu em 2015 com a publicação da Emenda Constitucional 87/2015, produzindo efeitos apenas em 2016. Tal instituto trata do diferencial de alíquotas de ICMS de um estado para outro, inicialmente foi criado para empresas sujeitas ao Lucro Presumido e Lucro Real. O objetivo era cobrar o ICMS de mercadoria oriunda de outros estados na entrada, entretanto os Estados entenderam que o DIFAL é mera recomposição do ICMS no estado de destino, sabendo se que alíquota é menor nas operações interestaduais.

A lógica aplicada as alíquotas interestaduais é a repartição da receita de ICMS, entre a origem e o destino , a exemplo disso seria uma empresa X no Estado de Goiás a qual faz aquisições em São Paulo, dessa forma na operação de São Paulo para Goiás, incide x de ICMS, que é recolhido em favor do estado de origem. Para Goiás restará a diferença entre alíquota interna e a interestadual que seria devida no momento da revenda da mercadoria pela varejista local. Em suma, tal diferença é aplicada para que o estado de destino também tenha participação no fato econômico tributário.

 Na prática a tributação do Simples Nacional é aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita bruta mensal implantado com o objetivo de facilitar o cumprimento das obrigações tributárias, após a arrecadação o valor é partilhada entre os entes tributantes, com a inserção do DIFAL surge uma nova guia de recolhimento, que é a antecipação do ICMS na entrada no estado de destino, o que cria um regime desfavorável, pois essa antecipação deveria se transformar em dedução dos valores devidos pelo contribuinte, pois as empresas submetidas ao Simples Nacional são expressamente proibidas de apropriar créditos em relação ao ICMS, não permitindo abater o imposto que foi antecipado. Assim, ao se exigir a cobrança do DIFAL, sem exercer o direito de compensar, fere os princípios da Isonomia Tributária e a Capacidade Contributiva.

A real situação hoje gera descontentamento para os contribuintes sujeitos ao Simples que acreditava que o enquadramento no Simples Nacional traria benefícios e segurança fiscal, no entanto, estão suportando a cobrança do DIFAL e em algumas situações chegam a pagar mais ICMS do que as empresas de maior porte. Ou seja, a cobrança do DIFAL provoca um aumento na carga tributária do ICMS, vez que o contribuinte suportará o acúmulo de alíquota interestadual, com alíquota interna e a do ICMS contida no recolhimento único do Simples Nacional.

Entretanto para o contribuinte do Simples Nacional, essa cobrança seria inconstitucional uma vez que não prevê a compensação conforme Lei Complementar 123 (optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos do ICMS) , violando assim o princípio da não-cumulatividade, entre outros motivos, por desconsiderar as regras previstas na Constituição que regulamentam a incidência do tributo somente nos casos em que a aquisição for realizada por contribuinte de ICMS na qualidade de consumidor final. Além disso, ela acabaria por derrubar o tratamento diferenciado e favorável para as micro e pequenas empresas previsto na Constituição Federal.

 No que tange a antecipação do ICMS previsto no §14º do artigo 42 do RICMS, deve ser acatada a sistemática de apuração do regime débito e crédito, em consequência, o Princípio da não cumulatividade. O que não ocorre.

O artigo 42, §14º, do RICMS/MG, Decreto 43.080/02, prevê o ICMS antecipado devido pelas micro e pequenas empresas:

              • 14. O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que receberem operação interestadual mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso I do §8º e no § 9º do art. 43 deste Regulamento.

É cristalino que a previsão de recolhimento do ICMS antecipado é eivada de inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da não cumulatividade, princípio este basilar do ICMS, desrespeitando o tratamento privilegiado determinado no texto constitucional.

Com a situação núperrima, onde a cobrança inconstitucional do DIFAL suportada pelas Micro e Pequenas Empresas torna-se dramática a situação, devido a oneração dos impostos, afetando diretamente na saúde financeira das empresas e por conseguinte à sua sobrevivência.

Destarte, o presente artigo, tem o objetivo de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade do DIFAL para empresas optantes do Si

Rúbia Mara Viana de Oliveira OAB 57.128 AUDINFOR CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA

 

 

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